因此,为了实现党的远大政治理想,党员放弃自己的一部分权利,舍小我,而求得人类的解放,这在本质上是符合法律精神的,是符合权利特性的。
正确理解、把握常识常理常情,不仅可以帮助我们在政治法律领域正确理解人民、人民意志等现代法治的关键问题,更重要的就是人与自然关系领域,常识常理常情也应是人类社会发展基本规律的反映。(17)《宪法》第六十七条(三)规定,即使全国人大常委会在制定法律或修订、补充全国人大制定的法律时,也不得同该法律的基本原则相抵触。
从法律角度考察,如果承认抽象意义的人民应该是人民希望法律维护的那些为人民在社会生活中普遍认同的基本价值,而这种价值在法律中的表现形式只能是一种人民普遍认同的行为标准,那么这种标准在现实生活中的存在形式就只能是指导人们日常行为的常识常理常情。意志应该是一种人们努力将自己行为的方向、目标控制在自己希望范围内的心理状态,而常识常理常情则不仅是一种指导、规范、调整一个人日常行为的最基本的心理要素,而且还是人们评价其他人行为是非对错的标准。而动物只能听天由命,即只能进行顺应客观规律、适应客观世界的活动。如果这个当今世界普遍认同的关于法律本质的基本共识是正确的,那么,如何正确理解人民的意志自然就应该是现代法治理论中最核心的问题。在这个意义上,我们完全可以说,常识常理常情就是法律所维护价值的经验形态,即价值意义上人民的经验形态。
由于任何一个思维正常的人都只能以常识常理常情规范自己的日常生活,所以,只要在制定、执行、适用法律的过程中,人们都能依照良心履行职责,坚持依据自己的真心来理解法律[3],使我们的法治成为每一个法治工作者的良心之治,我们的法治成为人民之治、常识常理常情之治,就有了根本的观念上的保证。如果我们承认中华人民共和国一切权力属于人民,承认我们的法律应当反映人民的意志,恐怕就得承认,我们的法律规范应该是社会普通民众在正常情况下用以规范自己行为与判断社会是非的基本标准,即社会普遍认同的常识、常理、常情的具体化、规则化和制度化。在我看来,法律因其存在而重要的价值,就是法治(rule of law)这个价值。
③如无特殊说明,文中之后的法律或法一词均指一般法而不是个别法。而德沃金认为,法理学是一套蕴含价值承诺的诠释主义理论。总而言之,法理学即使被定义为关于法律的一般理论,但是法律的性质这件事情始终不可或缺。其三,由于德沃金将法律视为一种诠释性实践,因此他的诠释主义能够匹配关于法律功能的价值判断,所以更可能是正确的。
显然,生儿育女的价值来自法律的内容,它并没有包括法律的存在这个事实所蕴含的价值。再让我接着假定如下看法已经获得了充分的论证优势:婚姻的价值不在于生儿育女(假设《婚姻法》就是这样看待婚姻的价值),而是两个人相互向对方全面敞开的独特亲密关系。
一方面,法治的价值是适格的,因为只要存在有法律的存在,那么就会有这个价值,所以它满足了德沃金的符合这个条件,因此能够满足诠释主义的标准。在法治的问题上,同时存在法治的形式观念与实质观念。法理学性质这个话题如此重要且艰难,它本来也不是一篇文章所能完全容纳的,这至少需要一本书的篇幅才行。但是这个部分的性质,在过去的讨论中并未获得足够的重视。
(12)X是好的与X是重要的显然是不同类型的评价,否则就会导致由重要推导出(道德上)好的错误结果。接下来,我将转向讨论与这两种事实匹配的方法论,大体上会是怎样一副模样。[10]215-220所以,拉兹认为法律就应当被化约为事实权威,而不是哈特主张的社会规则。参见Finnis J.Natural Law and Natural Right.Oxford:Clarendon Press,1980:276-281. ⑧马默最早提出三种化约论,除这两种之外,还有另外一种可疑的化约论,我将不考虑这种可能性。
同时,对于家庭价值的不同理解,将会改变家庭的实践,所以其中的夫妻关系可能由不平等变得平等、从多妻制走向一夫一妻制。2)它们说明了研究对象是什么,例如头戴王字的猫科动物是老虎或者有某种独特DNA的生物是老虎。
然而,问题也正出在这里:法律的功能或目标是个事实吗?它显然不是自然事实,否则就会得出一个已经被抛弃的主张:法律是自然事实。此时,就有一个严重的问题出现了:理论家依照化约论会得出不同的看法,那么这是为什么?并且,这些相互竞争的看法有优与劣吗?显然,如果化约论针对的是自然事实,那么这些相互竞争的看法其实是存在优劣的。
Hart H L A.The Concept of Law(2nd ed.)Oxford:Oxford University Press,1994,240-244. ②当然,你也可以将前者叫作法理论、后者叫作法哲学,这只是名词之争,并不具备实质的意义。如果原则一贯性就是形式法治这个价值,那么我们的看法并不存在区别,但问题是:原则一贯性蕴含的是与个人权利相关联的实质法治的主张。因此,只有一种情况才能导致理想价值对于非理想价值的凌驾,即由法律的存在这个事实无法获得法治这个价值。这两个讨论方向在起点上就是不同的,它们并不依赖法律作为一种事实的预设,因此得出的结论既有可能与这篇文章一致,也有可能矛盾,这都需要进一步的讨论。所以,这个方向的努力,并不能挽救描述主义价值中立的主张。第一,这个讨论还是偏传统式的,它并没有处理另外两种关于方法论的可能方向,一个是将法理学视为一种形而上学(metaphysics)的做法,因为它们都是处理关于事物之性质(the nature of things)的话题,这包括拉兹关于法律理论之性质的复杂看法[14]17-46,也包括夏皮罗和普朗肯特关于作为后设规范理论分支的一般法理学的讨论[30]。
显然,给出看法是非常简单的,关键的问题在于:这个看法如何是可靠的,以至于能够被视为一种知识,而不是研究者个人或所属群体的意见。一、法理学的任务:这为什么是个难题 无疑,法理学是法学领域中最具有争议性的学科,甚至就在法理学的学科基本任务这一点上,也会存在着非常实质的争论。
⑨另一种是形而上学或者构成性的化约论(metaphysical or constitutive form of reductionism),即一种独特的现象实际上是由其他一些更基础的现象所构成,因此该现象就可以完全还原为那个更基础的现象。这个拒绝的举动,显然不仅仅因为婚姻法的内容而单独成立,它必然蕴含着以现行婚姻法之价值或婚姻的价值来辩护这个决定的部分,这正是它作为价值性实践的突出特征。
于是,就存在两种不同的法理学讨论:其一,只讨论法律的性质(答案1)的法理学。间接评价又如何呢?一般而言,所谓评价,就是将某种价值归于一个被评价的对象。
刚才,已经讨论到同时存在两种符合,它们会指向不同的价值——理想的与非理想的。这有两种可能性:其一,在不预先考虑法律的条件下,做关于政治理论和道德理论的讨论,例如一个社会制度如何是正义的或者尊严的含义是什么,这类问题就是纯粹的政治问题和道德问题。不过,有一些相关的后续讨论空间还是需要交代。请注意,特殊亲密关系来自婚姻(之最佳面)这件事情,生儿育女来自男女双方夫妻之类的法律内容。
显然,非理想价值自身,不可能拥有与理想价值同样的分量。然而,也是在这里,德沃金的讨论遭遇到巨大困难,这至少表现在两个方面:第一,德沃金出现了自相矛盾,因为在他看来,即使同时存在着教义性、社会学、分类型以及理想性的四种法概念,但是法理学所关注的只能或主要是教义性(doctrinal)法概念,即探讨特定法律命题的要求是什么,以及道德标准是否为其真值条件(truth conditions)的法概念。
用复杂的方式来说,这个主张会遭遇后设伦理学(metaethics)自然主义谬误(natural fallacy)的挑战。显然,这个范本既不能太差也不能太好。
⑩正文中未讨论的马默的构成性成规(constitutive convention)的学说也是这类性质,参见Mamor A.Social Convention.Princeton:Princeton University Press,2009:155-175. (11)Dickson也将其称为纯粹后设性的理论价值(pure meta-theoretical value),Dickson J.Evaluation and Legal Theory.Oxford:Hart Publishing,2001:32-33; Leiter B.Naturalizing Jurisprudence:Essayson American Realism and Naturalism in Legal Philosophy.Oxford:Oxford University Press,2007:168. (12)努力工作是重要的这个表述可能会引发误解,认为这具有道德上的重要性。以德沃金的方式来看,第一种看法虽然表达了对婚姻价值的尊重,但还是首先应当放弃,因为它对价值的尊重并未与它对法律的看法结合起来。
理想的价值与非理想的价值,也是两类不同类型的价值。[20]65-68于是,原本蕴含在诠释主义背后的那个关于知识属性的疑虑,将有可能初步回应:不同的人可能会将不同价值赋予同一实践,然而一方面,这个价值必须是符合该实践的,否则它在适格性上就有问题。(14)因此,如果原则一贯性这个价值,不是来自法律的存在和内容(不满足符合的标准),即使它是最佳的,但这仍然不是一套法律的理论(theory of law),而只是一套关于法律的理论(theory about law)。[29]9-32所以,我认为,即使德沃金也如同我一样,其实是考虑过法律的存在所拥有的价值,但是他将这个价值视为实质性的原则一贯性,这就导致它不再是因为法律的存在本身所拥有的价值,所以与诠释主义方法论的整体框架不符。
⑦此处之所以使用反法实证主义,而没有使用自然法理论(natural law theory),是因为传统的自然法理论并不将法律是一种事实视为自己的核心主张,因而可能在知识属性上遇到困难。但由于学术界已经大致达成了共识,并且我也认为刚才的批判思路是非常可靠的,因此暂且在此打住。
所以,单纯在理想价值与非理想价值之间做比较,非理想价值在一开始就输了,德沃金的困难仍然存在。紧接着,还是在同样的方法论指导下,至少早期的拉兹将法律化约为主张自己正当的事实权威(de facto authority),夏皮罗将法律化约为社会计划(social plan),等等。
也就是说,前者除了法律的重要性之外,还有其他的内容,只有它才能面对这样的问题:法律为什么是重要的?所以,哈特说法律控制、引导和计划我们的生活,拉兹说法律以事实权威的方式扮演着正确理由与行动者之间的中介,夏皮罗说法律是解决合法性环境之困境的社会计划,如此等等。这是因为,一旦有多个适格的价值可以被赋予同一个实践,并且这些价值之间是不可比较的或者不可度量的,那么最佳证立的要求就会破产。